Sentencia núm. 561/2018

201810.29
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CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 484/2018

Ponente:  Excmo. Sr. D.  José Antonio Seijas Quintana

Letrado de la Administración de Justicia:  Ilmo. Sr. D. José María Llorente

García

TRIBUNAL SUPREMO 

Sala de lo Civil

 Sentencia núm. 561/2018

 

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. José Antonio Seijas Quintana
  2. Antonio Salas Carceller
  3. Francisco Javier Arroyo Fiestas
  4. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán


En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de infracción procesal y de casación  interpuesto por don XXX, representado por el procurador don XXXX, bajo la dirección letrada de doña Rosa María Somolinos Rodríguez, contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2017 por la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en los autos de juicio sobre modificación de medidas n.º 934/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Parla. Ha sido parte recurrida doña XXX, representada  por el procurador don XXX, bajo la dirección letrada de don XXX XXX XXX. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

 


ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- 1.º- El procurador  don XXX, en nombre y representación de don XXX, interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña XXX y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó  suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

«1° Que se atribuya la guardia y custodia compartida a ambos progenitores, por ser ambos progenitores quienes se ocupan del menor desde que nació y teniendo ambos una plena capacidad para ostentarla, sin perjuicio de la mayor disponibilidad de mi representado.

»2° En cuanto al régimen de visitas de la menor, la distribución se haga de la siguiente manera:

»A. Los PERIODOS DE ESTANCIA del menor se distribuirá quincenas. El menor convivirá con cada progenitor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio, en que comenzará a regir la alternancia para el otro progenitor.

»Si el lunes no fuera lectivo, el padre o la madre que esté en compañía del menor, les llevará al domicilio de aquel al que corresponda estar con ellos esa semana, a las 10 de la mañana, para el comienzo de su periodo de estancia.

»El progenitor que no conviva esa quincena con los menores podrá visitarlos y tenerlos en su compañía, dos tardes que, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde 3 las 17.30 a 20.30 horas,  siempre que no se interfiera en sus normales actividades escolares o extraescolares.

»b) VACACIONES DE NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:

»El primer periodo comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, que será reintegrado en el domicilio del progenitor al que no le haya correspondido este periodo.

»El segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares que será reintegrado al domicilio del otro progenitor donde permanecerán hasta el siguiente viernes que corresponde el cambio de estancia.

»En cuanto a la festividad de Reyes, si el menor pasa la noche del día 5 con el progenitor al que le corresponda ese periodo vacacional, el día seis lo pasarán con el otro, de forma que al que le corresponda pasar el día de Reyes deberá recogerlos del domicilio de aquél con quien se encuentren a las 11 de la mañana, y reintegrarles en el domicilio de aquel con quien estén disfrutando de ese periodo a las 8 de la tarde.

»c) FESTIVOS Y PUENTES: En principio, salvo acuerdo de los padres, los puentes y festivos no alteraran el régimen de custodia semanal.

»D) VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA: Las vacaciones no se

dividirán atribuyéndose cada año a un progenitor el disfrute completo del periodo de las   vacaciones.

»E) VACACIONES DE VERANO: Las vacaciones de verano del menor serán disfrutados en compañía de cada uno de los progenitores por periodos alternos de quince días:

»a) La primera quincena abarcará del 1 de julio a las 12.00 horas al 16 de julio a las 20.00 horas.

»b) La segunda quincena abarcará del 16 de julio a las 20.00 horas al 31 de julio a las 20.00 horas.

»La tercera quincena abarcará del 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto as 20.00 horas.

»d) La cuarta quincena abarcará del 15 de agosto a las 20.00 h. hasta el 31 de agosto a la 20.00 horas.

»La duración de las estancias hace establecer además un régimen de comunicación con el progenitor que no esté en ese momento con su hijo consistente en mediante comunicación diaria y telefónica o cualquier otro medio de comunicación.

»3° En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la menor, toda vez que se establece un régimen de custodia compartida y ambos progenitores se encuentran en situación de alta laboral estable, se extinga el derecho de pensión de alimentos por la menos, debiendo quedar de la siguiente;

»Cada progenitor hará frente a las necesidades ordinarias de los hijos menores durante el período que los mismos se encuentren en su compañía.

»Los gastos extraordinarios que surjan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, gastos oftalmológicos, odontológicos, ortopédicos y farmacéuticos que no estén cubiertas por la Seguridad Social, serán satisfechos al cincuenta por ciento entre ambos progenitores, previa exhibición del documento justificativo del gasto.

»El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario, deberá justificarlo documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

»PETICIÓN ACCESORIA.- SUBSIDIARIAMENTE Y PARA EL CASO DE QUE NO SE ATRIBUYERA A MI REPRESENTADO LA CUSTODIA COMPARTIDA INICIALMENTE. ESTA PARTE SOLICITA SE AMPLIÉ EL RÉGIMEN DE VISITAR DE LA MENOR EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES HASTA ALCANZAR UN RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA: »Que para el caso de no conceder un régimen de custodia compartida desde un inicio se pueda establecer una ampliación del régimen de visitar de la menor hasta alcanzar la custodia compartida, con el objeto de un proceso de adaptación a favor de la menor.

»1.º Hasta que la menor cumpla los 8 años y 6 meses: se propone el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

»Que el padre madre podrá disfrutar de la compañía de su hija, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a las 09:00 horas en las que deberá dejarla en el centro escolar.

»Además podrá disfrutar de ellos dos tardes entre semana, desde la salida de colegio hasta las 20 horas.

»Con independencia de a quién de ellos corresponda la custodia ese día la menor pasarán el día de la onomástica del padre, cumpleaños del padre y día del padre con éste, si es festivo desde las 10,00 hasta las 20,00 horas, y si no lo fuera desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas. Igual derecho corresponderá a la madre el día de la onomástica de ésta, cumpleaños de la madre y día de la madre.

»Que para el día del cumpleaños de la menor, el padre no custodio tendrá derecho a estar al menos tres horas con la menor.

»2° A partir de que la menor cumpla los 6 años y hasta los 9 años: se propone el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

»Que el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a las 09:00 horas, en las que deberá dejarla en el centro escolar.

»Además podrá disfrutar de ellos dos días entre semana consecutivos, desde la salida del colegio hasta la entrega en el centro escolar al día siguiente.

»I. En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la menor, toda vez que se establece un régimen de custodia semi-compartida y ambos progenitores se encuentran en situación de alta laboral estable, se acuerde la reducción de la pensión de alimentos a favor de la menor a tenor de los ingresos y gastos del padre.

»Con independencia de a quién de ellos corresponda la custodia ese día la menor pasarán el día de la onomástica del padre, cumpleaños del padre y día del padre con éste si es festivo desde las 10,00 hasta las 20,00 horas, y si no lo fuera desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas. Igual derecho corresponderá a la madre el día de la onomástica de ésta, cumpleaños de la madre y día de la madre.

»Que para el día del cumpleaños de la menor, el padre no custodió tendrá derecho a estar al menos tres horas con la menor.

»3º A partir de que la menor cumpla los 9 años: se propone el siguiente régimen de visitas a favor del padre.

»1º Que se atribuya la guardia y custodia compartida a ambos progenitores, por ser ambos progenitores quienes se ocupan del menor desde que nació y teniendo ambos una plena capacidad para ostentarla, sin perjuicio de la mayor disponibilidad de mi representado.

»2º En cuanto al régimen de visitas de la menor, la distribución se haga de la siguiente manera :

»A.- Los PERIODOS DE ESTANCIA del menor se distribuirá en quincenas. La menor convivirá con cada progenitor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio, en que comenzará a regir la alternancia para el otro progenitor.

»Si el lunes no fuera lectivo, el padre o la madre que esté en compañía de la menor, les llevará al domicilio de aquel al que corresponda estar con ellos esa semana, a las 10 de a mañana, para el comienzo de su periodo de estancia.

»El progenitor que no conviva esa quincena con la menor podrá visitar y tenerlos en su compañía, dos tardes que, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde las 17.30 a 20.30 horas, siempre que no se interfiera en sus normales actividades escolares o extraescolares.

»b) VACACIONES DE NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:

»El primer periodo comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, que será reintegrado en el domicilio del progenitor al que no le haya correspondido este periodo.

»El segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares que será reintegrado al domicilio del otro progenitor donde permanecerán hasta el siguiente viernes que corresponde el cambio de estancia.

»En cuanto a la festividad de Reyes, si el menor pasa la noche del día 5 con el progenitor al que le corresponda ese periodo vacacional, el día seis lo pasarán con el otro, de forma que al que le corresponda pasar el día de Reyes deberá recogerlos del domicilio de aquél con quien se encuentren a las 11 de la mañana, y reintegrarles en el domicilio de aquel con quien estén disfrutando de ese periodo a las 8 de la tarde.

»c) FESTIVOS Y PUENTES: En principio, salvo acuerdo de los padres, los puentes y festivos no alteraran el régimen de custodia semanal.

»D) VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA: Las vacaciones no se

dividirán atribuyéndose cada año a un progenitor el disfrute completo del periodo de las vacaciones.

»E) VACACIONES DE VERANO: Las vacaciones de verano del menor serán disfrutados en compañía de cada uno de los progenitores por periodos alternos de quince días:

»a) La primera quincena abarcará del 1 de julio a las 12.00 horas al 16 de julio a las 20.00 horas.

»b) La segunda quincena abarcará del 16 de julio a las 20.00 horas al 31 de julio a las 20.00 horas.

»c) La tercera quincena abarcará del 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas.

»d) La cuarta quincena abarcará del 15 de agosto a las 20.00 h. hasta el 31 de agosto a  las 20. 00 horas.

»La duración de las estancias hace establecer además un régimen de  comunicación con el progenitor que no esté en ese momento con su hijo consistente en mediante comunicación diaria y telefónica o cualquier otro medio de comunicación.

»3° En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la menor, toda vez que se establece un régimen de custodia compartida y ambos progenitores se encuentran en situación de alta laboral estable, se extinga el derecho de pensión de alimentos por la  menor, debiendo quedar de la siguiente

»Cada progenitor hará frente a las necesidades ordinarias de los hijos menores durante el período que los mismos se encuentren en su compañía.

»Los gastos extraordinarios que surjan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, gastos oftalmológicos, odontológicos, ortopédicos y farmacéuticos que no estén cubiertas por la Seguridad Social, serán satisfechos al cincuenta por ciento entre ambos progenitores, previa exhibición del documento justificativo del gasto.

»El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario, deberá justificarlo documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente».

2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3.º- El procurador don XXX, en nombre y representación de doña XXX, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando  al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

«se acuerde desestimar íntegramente la demanda formulada de adverso, manteniendo todas las medidas acordadas en sentencia de adopción de medidas paterno filiales dictada por ese Juzgado el día 8 de noviembre de 2011. Todo ello con expresa condena en costas a la contraparte».

SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de  Primera Instancia n.º 1 dictó sentencia con fecha 21 de marzo 2017, cuya parte dispositiva es como  sigue FALLO:

«Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dxxx, en nombre y representación de D. XXX, frente a Dña. XXX; declaro haber lugar a la misma y, en su virtud, acuerdo modificar las medidas definitivas aprobadas por Sentencia de 8 de noviembre de 2011, dictada en el procedimiento contencioso de medidas paterno-filiales n°291/2011, seguido ante este Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de que deben sustituirse por las que pasan a exponerse:

»Se establece un régimen de guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, correspondiendo la custodia al padre durante las semanas en que trabaja en turno de mañana y a la madre durante las semanas en que el padre trabaja de turno de tarde, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de la menor, donde será recogida entre compartirán los progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo y, en consecuencia, y el progenitor que ostente la custodia en cada momento habrá de contar con el otro, quien deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida del menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. De esta forma, los progenitores deberán consensuar toda decisión de esta naturaleza, recabando oportuna autorización judicial en caso de discrepancia, tal y como previene el art. 156 del Código Civil, la cual habrá de obtenerse por los cauces legalmente establecidos, esto es, mediante el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria. Todo ello, claro está, a salvo aquellas decisiones urgentes de índole médica que no puedan esperar a recabar dicho previo consentimiento, las cuales, por lo demás, serán puestas en inmediato conocimiento del otro progenitor. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para con los hijos menores (arts. 154 y siguientes del Código Civil).

»Se reconoce a favor de ambos y durante los períodos en que la menor permanezca bajo la custodia del otro, el derecho de visitar y tener en su compañía a la menor, siguiendo un régimen lo más amplio y flexible posible y que tenga en cuenta las necesidades de la misma, si bien, para el caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen de visitas que, en todo caso, constituirá un mínimo, debiendo fomentar ambos progenitores el contacto de la menor con el otro.

»Tal régimen de visitas comprenderá, dado que los turnos laborales del padre son quincenales, los fines de semana alternos, con pernocta, desde la salida del centro escolar, donde será recogida, o, subsidiariamente, en el domicilio del progenitor custodio a las 17:00 horas, y hasta el domingo a las 20:00 horas en que será reintegrada al domicilio del progenitor custodio. En definitiva, el régimen de visitas de fin de semana alterno será disfrutado respecto de aquel fin de semana siguiente al cambio de custodia, esto es, el de la semana del lunes de cambio de custodia, de tal forma que el fin de semana siguiente corresponderá al otro progenitor, hasta el lunes en que, tras la jornada escolar, será recogida por el otro iniciándose su quincena de custodia.

»Si se diera la situación de «puente» o festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, el mismo quedará unido al fin de semana y será disfrutado por aquel progenitor a quien correspondiere estar en compañía de la menor.

»Así mismo, el progenitor al que no correspondiese la custodia dicha quincena podrá disfrutar de la compañía de la menor dos tardes entre semana, siempre que su jornada laboral se lo permita, y que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 21:00 horas, en que será reintegrada al domicilio del progenitor custodio.

»En relación a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, el primero, desde el día 22 de diciembre desde la salida del centro escolar, donde será recogida, o, subsidiariamente, en el domicilio del progenitor custodio a las 17:00 horas, y hasta el día 31 de diciembre, en que será recogida por el otro progenitor en el domicilio del custodio a las 17:00 horas; y, el segundo, desde esa fecha y hasta el inicio de las clases, siendo reintegrada en el centro escolar. No obstante, el día 6 de enero (día de Reyes) el progenitor con quien no se encuentre la menor durante ese período, podrá disfrutar de la compañía de la misma desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio del otro o en el lugar que acuerden las partes.

»Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos atendiendo al calendario escolar, el primero, desde el primer día no lectivo en que será recogida a las 12:00 horas y hasta el Miércoles Santo en que será recogida por el otro progenitor en el domicilio del custodio a las 20:00 horas; y, el segundo, desde esa fecha y hasta el inicio de las clases, siendo reintegrada en el centro escolar.

»Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, comprendiendo los meses de julio y agosto, comenzando el primer período el día 1 de julio en que, en su caso, será recogida en el domicilio del progenitor con quien se encontrare a las 12:00 horas, el último día del período será recogido por el otro progenitor a las 20:00 horas, iniciándose su periodo, y así sucesivamente, hasta el día 31 de agosto, en que será reintegrada o recogida a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda la custodia.

»La distribución de estos períodos será decidida de común acuerdo por ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, al padre durante los años impares y a la madre en los años pares.

»Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario y, en caso de que por circunstancias laborales o profesionales de ambos progenitores así lo recomendasen, el período vacacional podrá ser alterado por previo acuerdo de los progenitores.

»El régimen de custodia se iniciará a favor del padre si se encuentra en turno de mañana o de la madre si el turno del padre en ese momento es de tarde.

»En cuanto al cumpleaños de la menor, de no ser posible la celebración conjunta, si el mismo se produce en día laborable, el progenitor al que corresponda la custodia en esa fecha permitirá que el otro la visite durante una hora que, en defecto de acuerdo, será de 18:00 a 19:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor custodio; si el día cae en fin de semana o festivo, el progenitor al que corresponda la custodia en esa fecha permitirá que el otro la visite durante una hora que, en defecto de acuerdo, será de 12:00 a 13:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor custodio.

»En cuanto al cumpleaños de los padres y día del padre y día de la madre, serán disfrutados por aquel progenitor al que corresponda la celebración, con independencia del régimen de custodia o visitas ordinario, de tal forma que en caso de que no le correspondiere disfrutar de la menor o el desempeño de la custodia, de producirse en día laborable, tendrá derecho a estar con la misma desde la salida del colegio y hasta las 21:00 horas, o de producirse en fin de semana o festivo, tendrá derecho a estar con la misma desde la salida del  colegio y hasta las 21:00 horas. Siendo reintegrada en el domicilio del progenitor custodio o donde pacten las partes.

»En cuanto a la pensión alimenticia, estableciéndose un régimen de custodia compartida, no procede establecer pensión alimenticia alguna, debiendo asumir cada uno de los progenitores cuantos gastos ordinarios sean necesarios del art. 142 del CC durante el período en que vengan desempeñando tal custodia.

»No obstante, en relación a los gastos extraordinarios, se satisfarán de la siguiente manera:

»Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordado por ambos progenitores o por autorización judicial, se abonarán por partes iguales.

»Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, se abonarán por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

»Tendrán en todo caso consideración de extraordinarios, a abonar por mitad entre los progenitores previa justificación, los gastos generados por el inicio del curso escolar por compra de libros, material escolar y uniformes.

»Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, devengo.

»Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas».

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña xxx. La Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don XXXXX, en nombre y representación de doña XXX, contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Parla, en autos de Modificación de medidas n.º 934/16, seguidos a instancia de don XXX contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, y con desestimación de la demanda, acordamos mantener todas las medidas personales, familiares, materiales y económicas establecidas, en su momento, en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, en lo relativo a la custodia en favor de la madre, el régimen de visitas en favor del padre y la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, debidamente actualizada conforme a lo resuelto en aquella resolución, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la instancia ni del recurso».

CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación de don XXX. con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Al amparo del art. 469.1.2. de la LEC por infringir el artículo 218.2. del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 24 de la C.E, por falta de motivación. Segundo.- Al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC, por vulneración del artículo 24 de la C.E al incurrir la sentencia en un error fáctico patente y verificable en la valoración de la prueba.

También formuló recurso de casación  basado en los  siguientes  motivos. Primero.- Ejecución provisional de las medidas sobre guarda y custodia compartida. Obligatoriedad del progenitor no custodio de la ejecución provisional de la guarda y custodia compartida otorgada mediante sentencia  que no ha devenido firme para el caso de oposición  por el progenitor custodio. Segundo.- Por infracción del artículo 92 del Código Civil, en relación  con el artículo 2 y 3  de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Niño, artículo 93 de la Constitución Española y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del menor, que consagra el interés del menor como principio básico para adoptar la guarda y custodia compartida.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 16 de mayo de 2018 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 

SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don XXX, en nombre y representación de doña XXX,   presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando case la sentencia de fecha 27/10/2017 dictada por la sección 22.º de la AP de Madrid y, revocándola, deje en vigor la sentencia dictada con fecha 21/03/ 2017 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Parla.

 SÉPTIMO.– No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018, en que tuvo lugar



FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- La sentencia recurrida revoca la del juzgado y deja sin efecto la medida de guarda y custodia compartida que había acordado en juicio de modificación de medidas sobre la hija, SSSSSSS, nacida el 28 de mayo de 2009. Lo hace con el siguiente argumento:

«Se ha puesto de manifiesto que, en realidad, la sentencia apelada no se ha ejecutado ni se ha cumplido, y ello por propia voluntad del apelado, a quien se considera debidamente asesorado por la dirección letrada que se ha encargado de su defensa, hasta el punto de no haber instado en sede judicial la ejecución de la sentencia, si en algún momento se encontró la oposición de la ahora apelante al cumplimiento de dicha resolución, de tal modo que se ha constatado que la menor continúa conviviendo con la madre, sin solución de continuidad, y en los términos señalados en su momento en la sentencia de 8 de noviembre de 2011, al tiempo que el apelado también está cumpliendo con el régimen de visitas señalado en dicha resolución».

Añade, además, que del resultado de la diligencia de audiencia ha quedado acreditado lo siguiente:

«La recurrente reside actualmente en la localidad de Parla, y también consta que el centro escolar de la menor se encuentra en dicha localidad, estando actualmente aquella incorporada al mundo laboral, desarrollando su trabajo en Leganés, con un amplio horario laboral si bien cuenta con la ayuda de los abuelos maternos de la menor y del resto de la familia.

»Por su parte, el apelado reside actualmente en Leganés, en compañía de su esposa, en una vivienda adquirida por ambos, desarrollando su trabajo en la localidad de Pinto, en horario de mañana, desde primera hora, y también por la tarde y primeras horas de la noche algunas semanas del mes. También se ha constatado, por el propio testimonio del apelado, que los padres de este último residen en Getafe».

Concluye su argumentación de la forma siguiente:

«En estas circunstancias, y habida cuenta de que no se ha acreditado la concurrencia de circunstancia negativa alguna en la vida y el desarrollo de la menor en todos los ámbitos en la situación actual de carácter personal y familiar, pues ya se ha indicado que dicha menor continúa conviviendo de modo estable y permanente con su madre, y habida cuenta de que no se ha dado cumplimiento a lo resuelto en la sentencia apelada, por propia decisión del apelado, se colige en la necesidad de mantener tal situación y posición familiar, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y, en su virtud, el mantenimiento de todas las medidas acordadas en la sentencia de 8 de noviembre de 2011, de carácter personal, familiar y económico, incluyendo la obligación de abonar la pensión de alimentos entonces establecida, debidamente actualizada, y habida cuenta de que ha quedado acreditada la solvente situación económica del apelado para afrontar dicha prestación».

SEGUNDO.- Contra esta resolución se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

En el primero acusa a la sentencia de no analizar la existencia o inexistencia de un cambio sustancial ocurrido desde que se dictó la sentencia de 8 de noviembre de 2011, con el fin de denegar o confirmar la procedencia de la medida de guarda y custodia compartida, sino que se limita a señalar que

«no se ha ejecutado ni se ha cumplido, y ello por propia voluntad del apelado, a quien se considera debidamente asesorado por la dirección letrada que se ha encargado de su defensa, hasta el punto de no haber instado en sede judicial la ejecución de la sentencia… al tiempo que el apelado también está cumpliendo con el régimen de visitas señalado en dicha resolución»; argumentación especialmente reprochable teniendo en cuenta que la sentencia que fue objeto de apelación analizó con detalle las circunstancias que determinan el cambio de la medida: a) estabilidad laboral del padre desde el año 2014, en que pasó a trabajar por cuenta ajena para una empresa, reportándole unos ingresos fijos que le ha permitido acceder a la compra de

una vivienda; b) no se acredita ningún incumplimiento económico y ninguna causa de indoneidad o incapacidad para hacerse cargo de la custodia y c) tampoco se justifica una posible desatención del régimen de visitas ni desinterés por las cuestiones relevantes de la menor relativas a su educación, ocio o salud, ni que exista algún tipo de rechazo hacia el padre.

La sentencia, en suma, para revocar la del juzgado se basa exclusivamente en la falta de interés del progenitor respecto de la custodia compartida que le fue concedida  por no haber instado la ejecución provisional de la sentencia, algo que fue introducido de forma novedosa y sorpresiva por el tribunal, pues no había sido planteada ni susceptible de ser estimada de oficio, lo que determina la estimación del recurso.

TERCERO.- Los motivos del recurso de casación interpuesto se van a analizar conjuntamente para estimarlo. Se basa en la conclusión que obtiene la sentencia del hecho de no haber instado el recurrente la ejecución de la sentencia de 1ª instancia favorable a la concesión de la guarda y custodia compartida.

Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal.

Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene, y lo que no conviene en este caso a la hija es lo que ha hecho la sentencia obviando, de un lado, la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre los criterios de aplicación en casos como el enjuiciado de modificación de medidas, acudiendo a lo que nadie había planteado, como es la no ejecución provisional de la sentencia, para vincularlo con absoluto simplismo al interés de la niña en continuar con la madre como viene haciéndolo desde el año 2011. El hecho de no ejecutar la sentencia no permite deducir desinterés por la situación de la niña, más bien prudencia por lo que podría pasar y finalmente pasó.

Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, 469/2014 y  758/2013, de 25 de noviembre).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la menor, lo que provoca un replanteamiento del sistema de custodia, que conlleva la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia, la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado, que ha valorado de forma completa, adecuada, y con conocimiento de la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 92 del CC, el interés y las necesidades de la hija, acordando la guarda y custodia compartida por ambos padres.

CUARTO.- Se imponen a la demandada las costas de la apelación, y no se hace especial declaración de las causadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, conforme a los artículos 394   y  398   LEC.



F A L L O

 

 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar los  recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, formulado por XXX  sentencia de 2 de octubre de 2017, dictada en la apelación 1015//2017, de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid.

2.º- Casar la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Parla, procedimiento de familia 934/2016.

3.º- Se imponen a la demandada las costas de la apelación, y no se hace especial declaración de las causadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.


Notifíquese esta resolución a las partes  e insértese en la colección legislativa.


Así se acuerda y firma.








































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